El Foro se pronuncia sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público
La nueva Ley de Contratos del Sector Público avanza en la inclusión de las personas más vulnerables y las personas con discapacidad

Las previsiones contenidas en la nueva Ley han satisfecho en su mayor parte las demandas que, al efecto, venía planteando el denominado Tercer Sector, algo de suma importancia considerando que la contratación pública moviliza más del 15 % del PIB y es fuente de creación de miles de empleos en las empresas contratistas y subcontratistas, convirtiéndose el texto aprobado en una poderosa herramienta para la consecución de fines sociales vía ejecución de contratos.

En definitiva, el nuevo enfoque acogido en la Ley refuerza la dimensión social e inclusiva de la contratación pública, mereciendo por tanto una valoración muy positiva del sector de la discapacidad y, en particular, de este Foro para la Contratación Socialmente Responsable, cuya razón de ser es, precisamente, promover este tipo de avances normativos.

El Foro quiere agradecer el trabajo realizado durante años por los diferentes actores de la contratación pública para hacer posibles los avances que a continuación se describen con mayor detalle, en particular a los poderes públicos encargados del impulso, tramitación y aprobación de la Ley, por haberse mostrado receptivos a las necesidades del sector y proactivos para atenderlas.

Haciendo repaso de esos avances en materia social plasmados en el texto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, se pueden destacar los siguientes:

1.- La prohibición de contratar para las empresas que no cumplan con la obligación de reservar puestos de trabajo para personas con discapacidad establecida legalmente

El artículo 71.1.d) de la Ley establece que:

“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

…..

d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.

……

La acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad y de la obligación de contar con un plan de igualdad a que se refiere el primer párrafo de esta letra se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el artículo 140.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, podrá establecer una forma alternativa de acreditación que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo.”

La nueva Ley acoge así las pretensiones del Foro, para el que no era conveniente dilatar la aplicación práctica de una medida que busca promover el cumplimiento de una obligación legal establecida ya en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, algo que podría haber ocurrido si, como preveía el proyecto, se supedita la eficacia de la nueva prohibición de contratar a que se realizara un posterior desarrollo reglamentario que regulara la forma de acreditar frente al órgano de contratación el cumplimiento de dicha obligación legal. Tal y como ha quedado redactado el artículo 71.1.d) de la Ley y, sin perjuicio de un desarrollo reglamentario posterior, el cumplimiento de dicha obligación podrá acreditarse mediante la presentación de una declaración responsable.

2.- La obligación de reservar un porcentaje de contratos para su ejecución por Centros Especiales de Empleo

En la Disposición Adicional Cuarta de la Ley se establece:

“1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.

El Acuerdo de Consejo de Ministros a que se refiere este apartado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI celebrados en el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la reserva, en los términos indicados en el primer párrafo de este apartado.

2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

3. En los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta disposición adicional no procederá la exigencia de la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.”

La nueva Ley ha atendido la pretensión del Foro encaminada a eximir de la garantía definitiva a los licitadores que resulten adjudicatarios de un contrato reservado, salvo excepciones convenientemente justificadas, invirtiendo así la previsión inicialmente establecida en el proyecto.

Por lo demás, la nueva redacción de esta disposición adicional supone un extraordinario avance en lo que a la fijación de porcentajes mínimos de reserva se refiere, pues dispone que, si los mismos no se establecen en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, necesariamente se aplicará el del 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento en los cuatro años siguientes, previsión que no se recogía en el proyecto.

De esta manera, la Ley viene a satisfacer la pretensión del Foro de no supeditar el establecimiento de un porcentaje mínimo de reserva de contratos a su aprobación mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, sin perjuicio de que ulteriormente puedan desarrollarse a través del mismo otros aspectos relacionados con esta previsión.

 

3.- La consideración de la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad como criterio de adjudicación del contrato

En el artículo 145.2.1.º de la Ley se establece:

“2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes;

1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;

…………..

Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.”

De esta manera, el precio ya no constituye el único criterio de adjudicación del contrato, debiendo valorarse una pluralidad de ellos para determinar la mejor relación calidad-precio, entre otros, la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad y la subcontratación con Centros Especiales de Empleo.

 

4.- La obligación de establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares al menos una condición especial de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden

Se establece en el artículo 202.1 de la Ley que:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.

2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

………………

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.”

Esta es otra de las grandes novedades de la Ley, pues los órganos de contratación estarán siempre obligados a incluir una cláusula de índole social, ético o medioambiental como condición de ejecución, de manera que las cláusulas sociales dejan de ser una facultad administrativa que podía ejercitarse o no a voluntad del adjudicador del contrato.

Finalmente, pueden destacarse más brevemente otros avances de la Ley en lo que a las personas con discapacidad se refiere. Así:

- El nuevo texto legal recoge previsiones que obligan a los órganos de contratación a que en los pliegos de licitación y en las fases de la licitación se cumplan los requisitos de accesibilidad universal (Arts. 93, 126, Disp. Adicional 18.ª).

- Entre las medidas positivas que se recogen para los Centros Especiales de Empleo destaca la de que cuando una empresa ordinaria empiece a prestar un servicio que antes correspondía a un CEE, tenga que mantener el empleo de todas las personas con discapacidad que había en plantilla (Art. 130.2)

- Otra novedad que refuerza el cambio de paradigma de la nueva Ley es la obligatoriedad que introduce el artículo 201 de verificar el cumplimiento normativo en el ámbito social, ambiental y laboral, ya sea en fase de adjudicación o en fase de ejecución. Por su parte, se establece la posibilidad de que los órganos de contratación informen en los pliegos, entre otras cuestiones, sobre la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad y la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad, que deberán ser tomadas en consideración por los licitadores (Art. 129).

- Se crea también un nuevo órgano para la supervisión y seguimiento de la contratación pública, la Oficina Nacional de Evaluación, que entre otros fines tiene el de analizar la rentabilidad económica y social de los contratos (Art. 333).

- En fin, como se ha señalado, se establece la inclusión de cláusulas sociales no como una opción sino como una obligación del poder adjudicador, que debe acometer, tal y como señala el artículo 1.3 de la nueva Ley, de forma “preceptiva y transversal”, considerándose que la inclusión de cláusulas sociales mejora la relación calidad precio y logra una contratación pública más eficiente (Art. 28.2)