INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES RELACIONADAS CON LA DISCAPACIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ACCESIBILIDAD UNIVERSAL Y DISEÑO PARA TODOS

La fuerte inversión que acompaña la contratación pública es el área donde más y mejor pueden influir las políticas públicas para garantizar y promover activamente los derechos de los colectivos más desfavorecidos, como es el de las personas con discapacidad. No sólo exigiendo a los adjudicatarios el cumplimiento de la normativa aplicable, sino impulsando medidas de acción positiva que remuevan los obstáculos existentes para el acceso al trabajo de estos colectivos.

La adopción de este tipo de medidas de discriminación positiva es, por otra parte, plenamente conforme con nuestros principios constitucionales, pues desarrolla los valores consagrados en la Constitución, que ya desde el artículo 1.1 proclama que España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho, consignando la igualdad entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico. En el artículo 9.2 se establece que "corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". Por su parte, el artículo 10 identifica la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social. A su vez, el artículo 14 establece el principio de igualdad ante la Ley, prohibiendo toda discriminación por razón de cualquier condición o circunstancia personal o social.

Por lo que a las personas con discapacidad se refiere, el artículo 49 obliga a los poderes públicos a realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración que les permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Título Primero, entre ellos, el derecho al trabajo (art. 35).

A nivel europeo, el valor de la contratación pública como instrumento para implementar políticas públicas, entre otras las que se refieren a aspectos sociales, se reforzó en el documento comunitario “Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, que tiene como uno de sus tres objetivos básicos lograr una economía con alto nivel de empleo y de cohesión social. Nace así el concepto de “contratación estratégica”.

En este marco se aprobaron las denominadas Directivas de Cuarta Generación en materia de contratación, destacando la Directiva 24/2014, de 26 de febrero, sobre contratación pública, que incide en la vertiente social de esta e impone a los Estados miembros un mandato para adoptar medidas efectivas que garanticen el cumplimiento de los compromisos legal y convencionalmente establecidos. En este sentido, la Directiva revisa y moderniza las normas sobre contratación pública con la finalidad de “permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes” (Considerando 2).

En esta línea, el Considerando 45 exige a los Estados miembros y poderes adjudicadores que “tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios”. Por su parte, en el Considerando 47 se alude a la innovación social como uno de los principales motores del crecimiento futuro y contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas.

En lo que a la discapacidad se refiere, el Considerando 3 de la Directiva recoge la exigencia de aplicarla tomando como referencia la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006), particularmente en la elección de medios de comunicación, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución del contrato.

Por su parte, en el Considerando 36 se reputa como necesaria la reserva de contratos a empresas sociales que busquen la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, garantizando la igualdad de oportunidades en beneficio de todos.

También alude la Directiva a la necesaria observancia de los criterios de accesibilidad para las personas con discapacidad o el diseño para todos los usuarios (Considerandos 76, 99, 101, y artículos 42 y 62).

En España, las directrices de la Directiva 24/2014 han quedado plasmadas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante, LCSP. En el apartado V de su Exposición de Motivos se establece como objetivode la nueva legislación de contratos el de imponer a los órganos de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, aunque dejando libertad para decidir si se incluyen en cada contrato en concreto como criterios de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución.

En el mismo sentido, el artículo 1.3 LCSP, al describir el objeto y finalidad de la nueva Ley, se exige: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.

Más recientemente, el Gobierno español ha aprobado el Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público. Se trata de una medida que beneficia especialmente a las personas con discapacidad, a las mujeres y que fomenta las mejoras de las condiciones laborales del conjunto de los trabajadores.

Con el impulso que el Plan le dará a la aplicación de consideraciones sociales en la contratación pública, las empresas que cuenten en sus plantillas con personas con discapacidad, dispongan de planes de igualdad entre hombres y mujeres, fomenten la conciliación laboral y tengan buenas condiciones salariales y laborales tendrán mayores posibilidades de convertirse en proveedores de la Administración y ganar las licitaciones.

El objetivo es incentivar la utilización de la contratación pública para la promoción de oportunidades de empleo, trabajos dignos, inclusión social, accesibilidad o comercio justo, entre otras áreas.

Con esta medida se profundiza en el enfoque de la contratación pública denominada "contratación pública estratégica", la cual constituye una aproximación novedosa a la compra pública al poner esta última al servicio de otras políticas consideradas clave como la política social.

A) LA ACCESIBILIDAD EN LA TRAMITACIÓN DE LICITACIONES PÚBLICAS

La Disposición Adicional Decimosexta LCSP 2017, relativa al uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley, impone la necesidad de que los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán garantizar la libre y plena accesibilidad a los mismos:

“1. El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:

j) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deberán indicarse en el anuncio o en los pliegos.”

Por su parte, en la Disposición Adicional Decimoctava LCSP, se consagra específicamente la garantía de accesibilidad para personas con discapacidad:

“En el ámbito de la contratación pública, la determinación de los medios de comunicación admisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los trámites procedimentales, deberán realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas, tal y como son definidos estos términos en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.”

En esta misma línea, la Disposición Adicional Cuadragésima Séptima LCSP 2017 recoge la exigencia de garantizar la accesibilidad y de velar por las necesidades específicas de las categorías de usuarios más desfavorecidos y vulnerables en el caso de los contratos de concesión de servicios y en los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del anexo IV.

“Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de esta Ley y, entre otras, de las relativas al establecimiento de las prescripciones técnicas, de las condiciones mínimas de solvencia, de los criterios de adjudicación y de las condiciones especiales de ejecución, en los procedimientos de licitación de contratos de concesión de los servicios que figuran en el anexo IV y de contratos de carácter social, sanitario o educativo también del anexo IV, los órganos de contratación velarán en todas sus fases por la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables; la implicación de los usuarios de los servicios; y la innovación en la prestación del servicio.

Asimismo, al establecer los criterios de adjudicación de los contratos a que se refiere esta disposición adicional, el órgano de contratación podrá referirlos a aspectos tales como: la experiencia del personal adscrito al contrato en la prestación de servicios dirigidos a sectores especialmente desfavorecidos o en la prestación de servicios de similar naturaleza en los términos establecidos en el artículo 145; la reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los servicios que presta; el establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios y de información y orientación de los mismos.”

También conviene traer a colación, en este punto, el artículo 93 LCSP 2017, en el que se establece:

”1. En los contratos sujetos a una regulación armonizada, cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantías de calidad, en particular en materia de accesibilidad para personas con discapacidad, deberán hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de la calidad basados en la serie de normas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificación.

2. Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios.”

Por lo que a los contratos de obras se refiere, el artículo 259 LCSP 2017 impone al concesionario el mantenimiento de estas conforme a las reglas de accesibilidad y eliminación de barreras vigentes:

“4. El concesionario deberá mantener las obras de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.”

B) LA ACCESIBILIDAD Y EL DISEÑO PARA TODOS EN LAS PRESCRIPCIONES TÉCNICAS

1. Regulación y aspectos a destacar

El artículo 125 LCSP recoge la definición de prescripciones técnicas en función del tipo de contrato:

 “A efectos de la presente Ley se entenderá por:

1. “Prescripción o especificación técnica”:

a) Cuando se trate de contratos de obras, el conjunto de las prescripciones técnicas contenidas principalmente en los pliegos de la contratación, en las que se definan las características requeridas de un material, producto o suministro, y que permitan caracterizarlos de manera que respondan a la utilización a que los destine el poder adjudicador; asimismo, los procedimientos de aseguramiento de la calidad, el impacto social, laboral, ambiental y climático de dichos materiales, productos o actividades que se desarrollen durante la elaboración o utilización de los mismos, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas), la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso y los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida de las obras; incluyen asimismo las reglas de elaboración del proyecto y cálculo de las obras, las condiciones de prueba, control y recepción de las obras, así como las técnicas o métodos de construcción y todas las demás condiciones de carácter técnico que el poder adjudicador pueda prescribir, por vía de reglamentación general o específica, en lo referente a obras acabadas y a los materiales o elementos que las constituyan;

b) Cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, aquella especificación que figure en un documento en la que se definan las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.”

Por su parte, en el artículo 126 LCSP se recogen las indicaciones para el establecimiento de prescripciones técnicas:

“3. Para toda contratación que esté destinada a ser utilizada por personas físicas, ya sea el público en general o el personal de la Administración Pública contratante, las prescripciones técnicas se redactarán, salvo en casos debidamente justificados, de manera que se tengan en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, así como los criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas, tal y como son definidos estos términos en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.

De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño universal o diseño para todas las personas, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia.

Sin perjuicio de lo anterior, siempre que existan requisitos de accesibilidad obligatorios adoptados por un acto jurídico de la Unión Europea, las especificaciones técnicas deberán ser definidas por referencia a esas normas en lo que respecta a los criterios de accesibilidad para las personas con discapacidad o el diseño para todos los usuarios.”

En relación con esta cuestión, la Directiva 2014/24/UE recoge expresamente el principio de accesibilidad como uno de los pilares que ha de regir los procesos de adquisición de productos y servicios que estén destinados a ser utilizados por personas físicas, ya sea el público en general o el personal del poder adjudicador. Así, en su artículo 42, establece de forma clara e imperativa un mandato a los poderes adjudicadores en relación con las adquisiciones de determinados productos y servicios, consistente en la observancia de criterios de accesibilidad.

A estos efectos, la Directiva permite entre otras opciones, el establecimiento de especificaciones técnicas mediante la remisión a normas o criterios técnicos aprobados por organismos de normalización, tanto europeos como nacionales. Sin embargo, en la medida en que tales normas técnicas no son imperativas – ni tampoco, en abstracto tienen por qué ser las únicas sobre la materia –, dicha referencia ha de acompañarse de la mención “o equivalente”, para hacer efectivos los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación. Y es que no podrían rechazarse ofertas que no se ajusten a las normas técnicas concretas si el licitador demuestra en su oferta que cumple de forma equivalente con los requisitos definidos en las mismas.

Previsiones que se han recogido, a nivel interno, en el apartado 5 del artículo 126 LCSP.

Por su parte, a finales de 2015, AENOR, la entidad legalmente responsable del desarrollo de las normas técnicas en España, incorporó al catálogo español de normas técnicas la norma UNE-EN 301 549 – Requisitos de accesibilidad de productos y servicios TIC aplicables a la contratación pública en Europa. Dicha norma, que constituye la transposición a nuestro ordenamiento de la norma técnica europea EN 301 549 “Requisitos de accesibilidad adecuados para la contratación pública de productos y servicios TIC en Europa”, establece los requisitos funcionales que garantizarán que los productos y servicios de las TIC sean accesibles para todas las personas y describe los procedimientos de ensayo y la metodología de evaluación de cada uno de ellos.

En definitiva, a la luz de estas consideraciones, los poderes adjudicadores, en los procesos de licitación para la adquisición de bienes y servicios de las TIC, habrán de establecer como especificaciones técnicas referencias a la norma europea EN 301549 o a la norma española UNE-EN 301549.

2. Aplicación práctica y control de seguimiento

Sin perjuicio de que la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en las normas referidas podrá establecerse también a través de criterios de valoración o condiciones especiales de ejecución, nos referiremos ahora a su incorporación como especificaciones técnicas.

Conviene recordar que las especificaciones técnicas representan las características técnicas del contrato licitado, y deben definirse de manera medible y objetiva. Constituyen requisitos de cumplimiento obligatorio, por lo que el incumplimiento con los mismos supondría la inadmisión de la oferta, como se verá seguidamente.

En este sentido, sería posible introducir entre las especificaciones técnicas cláusulas como las siguientes:

- Los productos ofertados deberán cumplir el estándar de accesibilidad EN 301549 o equivalente.

- Los productos ofertados deberán cumplir con los requisitos [X, Y, y Z] [siendo éstos, requisitos incluidos en la norma EN 301549 a determinar por la Administración].

Finalmente, se citan a continuación, sin carácter exhaustivo, algunos supuestos en los que cabe la consideración de prescripciones técnicas, señalando también posibles redacciones a incluir en los pliegos:

- En contratos de diseño y elaboración de páginas web

“Los productos y servicios en el ámbito de las tecnologías y las comunicaciones cumplirán el estándar de accesibilidad recogido en la norma española UNE-EN 301549 —o en su equivalente europea EN 301549—, que establece los requisitos funcionales que garantizan que los productos y servicios TIC sean accesibles para todas las personas, permitiendo su acreditación mediante cualquier norma, documento o certificado equivalente.”

“En el diseño y elaboración de páginas web será preceptivo el cumplimiento de la normativa sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación”.

“En el desarrollo de portales web diseñados en la ejecución del contrato o dirigidos a las personas usuarias o beneficiarias del mismo, será de preceptivo cumplimiento el Real Decreto 1494/2007, de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social, que establece como grado de accesibilidad mínimo obligatorio el nivel AA para las páginas de Internet de las administraciones públicas”.

- En contratos de publicidad y creación publicitaria

“Las prescripciones técnicas preverán la subtitulación del material audiovisual y la interpretación de lengua de signos española”.

Si perjuicio de lo anterior, conviene traer a colación en este punto la previsión contenida en el artículo 127 LCSP 2017: la posibilidad de que cuando los órganos de contratación tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo social, podrán exigir en las prescripciones técnicas (también en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato), una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, consideradas a efectos de la Ley como cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos.

En todo caso, los órganos de contratación que exijan una etiqueta específica deberán aceptar todas las etiquetas que verifiquen que las obras, suministros o servicios cumplen requisitos que sean equivalentes a aquellos que son exigidos para la obtención de aquella, o cualesquiera otros medios adecuados de prueba, incluidos los mencionados en el artículo 128 LCSP 2017.

3. Consecuencias del incumplimiento

En el artículo 139 LCSP se establece que “las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”.

En consecuencia, como se recoge en la Resolución 985/2015 Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, “es exigible que las proposiciones se ajusten en su descripción técnica al contenido del pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato, sin que sea necesario que el pliego de cláusulas administrativas particulares prevea expresamente la exclusión de aquellas ofertas que no se ajusten al pliego de prescripciones técnicas (entre otras, Resoluciones 548/2013, 29 noviembre, 208/2014, de 14 de marzo, 490/2014, de 27 de junio, 763/2014, de 15 de octubre).

…

es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador al presentar su oferta (Resolución 551/2014 de 18 de julio).

Pero también señalamos que …. “no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato” (Resolución 815/2014, de 31 de octubre).

A ello añadiremos que el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica contenida en la oferta ha de ser expreso y claro.”

En definitiva, es criterio consolidado del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el que establece la obligación de adecuar la descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. No obstante, para que así se establezca, el incumplimiento debe ser expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego.